Báo cáo về nội dung bảo lãnh và lưu ý khi công chứng

MỤC LỤC

I. MỞ ĐẦU

II. NỘI DUNG

   Mục I:  KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH

1. Khái niệm bảo lãnh
2. Đặc điểm bảo lãnh ngân hàng
3. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng
4. Hình thức của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

   Mục II:  NỘI DUNG BẢO LÃNH VÀ LƯU Ý KHI CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH 

1. Nội dung bảo lãnh
2. Tình huống: Có ý định vay nợ ngân hàng X số tiền 2 tỷ đồng, anh Nguyễn Văn Thắng có ý định nhờ anh Trần Văn Hải dùng căn nhà cửa anh Hải làm tài sản bảo lãnh cho khoản vay của mình. Theo anh (chị) dự định trên của anh Thắng có phù hợp với quy định của pháp luật? Đồng thời, anh (chị) hãy cho biết những sai sót thường gặp trong việc công chứng hợp đồng bảo lãnh?
3. Những lưu ý khi công chứng hợp đồng bảo lãnh

          3.1. Về chủ thể

          3.2. Về đối tượng

          3.3. Về nội dung bảo lãnh 

4. Thực tiễn 
5. Kiến nghị 

III. KẾT LUẬN

IV. TÀI LIỆU THAM KHẢO

I. MỞ ĐẦU

Trong hoạt động công chứng, việc công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng chứng nhận hợp đồng, giao dịch bảo đảm là một công việc thường ngày của mỗi công chứng viên tại các tổ chức hành nghề công chứng, số lượng công việc cũng như nguồn thu từ các công việc này luôn chiếm tỷ lệ lớn trong mỗi tổ chức hành nghề công chứng.

Cùng với sự phát triển của nền kinh tế thị trường và sự hội nhập quốc trên nhiều lĩnh vực khác nhau của nước ta, trong đó hội nhập về kinh tế diễn ra mạnh mẽ và sâu rộng nhất, song hành cùng sự phát triển và hội nhập của đất nước là sự gia tăng các giao dịch dân sự, trong đó các hợp đồng, giao dịch bảo đảm cũng ngày một phong phú, đa dạng và phức tạp, do vậy đòi hỏi công chứng viên khi thực hiện công chứng hợp đồng, giao dịch bảo đâm phải có kỹ năng cao.

Hiện nay để đảm bảo được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên và đảm bảo tính pháp lý thì pháp luật nước ta đã quy định chi tiết về các trường hợp mang tính đảm bảo. Và bảo lãnh được xem là hình thức đảm bảo cho các bên và được sử dụng phổ biến hiện nay đặc biệt trong một số lĩnh vực như ngân hàng, mua bán, cho thuê…

Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 thì bảo lãnh được xem là một hình thức đảm bảo khá phổ biến. Đồng thời mục đích của quy định này nhằm tạo điều kiện để thực hiện được các công việc liên quan nhanh chóng.

Có thể hiểu bảo lãnh là hành vi cam kết của người thứ ba thay cho bên thực hiện nghĩa vụ đối với một cá nhân hay tổ chức khác. Theo đó, nếu bên có nghĩa vụ đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà không tiến hành hoặc thực hiện không đúng thì bên bảo lãnh sẽ phải có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ đó theo đúng với cam kết.

Bên cạnh đó, pháp luật nước ta cũng cho phép việc nhiều người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ. Trường hợp này các cá nhân phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập.

Do đó, để nhận dạng những rủi ro và tìm hiểu những vướng mắc của hợp đồng bảo lãnh trong thực tế trên cơ sở phân tích những chế định pháp lý về hợp đồng bảo lãnh để đưa ra những ý kiến đề xuất giải quyết vướng mắc, đây cũng là lý do tôi chọn đề tài “Có ý định vay nợ ngân hàng X số tiền 2 tỷ đồng, anh Nguyễn Văn Thắng có ý định nhờ anh Trần Văn Hải dùng căn nhà cửa anh Hải làm tài sản bảo lãnh cho khoản vay của mình. Theo anh (chị) dự định trên của anh Thắng có phù hợp với quy định của pháp luật? Đồng thời, anh (chị) hãy cho biết những sai sót thường gặp trong việc công chứng hợp đồng bảo lãnh”.

II. NỘI DUNG

Mục I

KHÁI QUÁT CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH

1. Khái niệm hợp đồng bảo lãnh

Theo quy định của Bộ luật dân sự 2015 thì bảo lãnh được xem là một hình thức đảm bảo khá phổ biến và mang tính rủi ro thấp. Đồng thời mục đích của quy định này nhằm tạo điều kiện để thực hiện được các công việc liên quan nhanh chóng. Căn cứ theo Điều 335 của Bộ luật dân sự 2015 quy định khái niệm bảo lãnh như sau:

“Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.

Lưu ý: Các bên có thể thỏa thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Như vậy, có thể hiểu bảo lãnh là hành vi cam kết của người thứ ba thay cho bên thực hiện nghĩa vụ đối với một cá nhân hay tổ chức khác. Theo đó, nếu bên có nghĩa vụ đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà không tiến hành hoặc thực hiện không đúng thì bên bảo lãnh sẽ phải có trách nhiệm thực hiện các nghĩa vụ đó theo đúng với cam kết.

Bên cạnh đó, pháp luật nước ta cũng cho phép việc nhiều người cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ. Trường hợp này các cá nhân phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập.

Bên có quyền có thể yêu cầu bất kỳ ai trong số những người bảo lãnh liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ. Khi một người trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh thì có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình.

2. Đặc điểm hợp đồng bảo lãnh ngân hàng

Với ý nghĩa là loại hình bảo lãnh đặc thù, bảo lãnh ngân hàng vừa có những đặc điểm của bảo lãnh nói chung đồng thời cũng chứa đựng những đặc điểm riêng để phân biệt với những hình thức bảo lãnh khác. Có thể nhận diện bảo lãnh ngân hàng thông qua các đặc điểm chính sau đây:

Thứ nhất, về bản chất pháp lí, bảo lãnh ngân hàng là loại giao dịch thường mại (hay hành vi thương mại) đặc thù. Tính chất thương mại trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng thể hiện ở chỗ hoạt động bảo lãnh này vừa do chính các tổ chức tín dụng (với tư cách là một loại thương nhân) thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu thu lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh. Cũng do tính chất thương mại của hoạt động bảo lãnh ngân hàng mà hoạt động này bắt buộc phải làm thủ tục đăng kí kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật.

Thứ hai, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách là người bảo lãnh (giống như bất kì người bảo lãnh nào trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự) mà còn có thêm tư cách của nhà kinh doanh ngân hàng. Vì thế, việc quy định quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng không giống hoàn toàn với quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự.

Ví dụ, nếu người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dân sự thông thường có quyền đưa ra chứng cứ về việc mình không biết khả năng hoàn trả của người được bảo lãnh như thế nào để từ đó xin toà án huỷ bỏ hợp đồng bảo lãnh thì trái lại, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không thể đưa ra chứng cứ này vì họ chính là nhà kinh doanh chuyên nghiệp nên buộc phải biết trước tình hình tài chính của khách hàng xin bảo lãnh trước khi quyết định kí kết họp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng.

Thứ ba, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có mục đích và hệ quả là tạo lập hai hợp đồng, gồm họp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh. Hai hợp đồng này tuy có mối quan hệ nhân quả với nhau, ảnh hưởng lẫn nhau nhưng vẫn hoàn toàn độc lập với nhau về cả phương diện chủ thể cũng như phương diện quyền, nghĩa vụ pháp lí của các chủ thể.

Thứ tư, Tính độc lập giữa hai loại hợp đồng này thể hiện ở chỗ hợp đồng này vô hiệu không thể đương nhiên làm cho hợp đồng kia vô hiệu và ngược lại. Mặt khác, việc thực hiện quyền, nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi việc thực thi quyền, nghĩa Vụ của các bên trong hợp đồng kia và ngược lại. Tổ chức tín dụng với tư cách là người cung cấp dịch vụ bảo lãnh đồng thời là người cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh (trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh) có hai mối quan hệ pháp lí với hai đối tác khác nhau và do đó phải hành động mang tính độc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ trong từng hợp đồng.

Vậy giả sử trong trường hợp hợp đồng dịch vụ bảo lãnh bị tuyên bố vô hiệu sau khi hợp đồng bảo lãnh đã đuợc kí kết thì hậu quả pháp lí xảy ra cho hợp đồng bảo lãnh và các chủ thể của hợp đồng đó là như thế nào? Câu trả lời ở đây là hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực, trừ khi việc kí kết hợp đồng bảo lãnh vi phạm các điều kiện có hiệu lực nói chung đã được quy định trong Điều 117 Bộ luật dân sự năm 2015.

Do hợp đồng bảo lãnh vẫn có hiệu lực nên về nguyên tắc người nhận bảo lãnh vẫn có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh và đương nhiên tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng không thể nêu lí do hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đã bị tuyên bố vô hiệu để từ chối thực hiện vai trò người bảo lãnh. Mặt khác, do hợp đồng dịch vụ bảo lãnh trên thực tế không tồn tại nên việc bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng không được coi là hành vi làm dịch vụ có thu phí và khi đó giao dịch bảo lãnh này chỉ thuần tuý là hành vi pháp lí đơn phương, xét trong mối quan hệ giữa tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh với khách hàng được bảo lãnh.

Ngược lại, trong trường hợp hợp đồng bảo lãnh hoặc cam kết bảo lãnh bị vô hiệu thì họp đồng dịch vụ bảo lãnh cũng không vì thế mà vô hiệu theo. Hậu quả pháp lí xảy ra cho các chủ thể của họp đồng bảo lãnh là tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh được giải thoát khỏi vai trò người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh thì không có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh. Còn hậu quả pháp lí xảy ra đối với các chủ thể của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là về nguyên tắc, mỗi bên vẫn phải thực hiện các quyền, nghĩa vụ của mình đối với bên kia và giải pháp khắc phục là khách hàng có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh phát hành cam kết bảo lãnh mới để thay thế cho cam kết bảo lãnh cũ đã bị vô hiệu. Nếu sau khi nhận được yêu cầu này mà tổ chức tín dụng bảo lãnh vẫn không phát hành cam kết bảo lãnh mới thì coi như tổ chức tín dụng đó đã vi phạm nghĩa vụ của mình trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và có thể phải chịu phạt vi phạm hợp đồng theo mức do các bên thoả thuận phù họp với pháp luật.

Thứ năm, giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao dịch hai bên hay ba bên mà là giao dịch “kép”. Sở đĩ có thể quan niệm bảo lãnh ngân hàng là giao dịch “kép” bởi vì, để đạt được mục đích và động cơ chủ yếu của mình là phát hành cam kết bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và gửi cho bên có quyền - bên nhận bảo lãnh để nhận tiền thù lao dịch vụ (phí bảo lãnh) thì tổ chức tín dụng không thể không tiến hành kí kết cả hai loại hợp đồng theo thứ tự: hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được giao kết trước và hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh được giao kết sau. Thứ tự này phản ánh mối quan hệ giữa hai hợp đồng, trong đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai trò là cơ sở pháp lí để tổ chức tín dụng kí kết hợp đồng bảo lãnh; còn hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh được kí kết nhằm thực hiện nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đã phát sinh trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành cam kết bảo lãnh). Việc tổ chức tín dụng giao kết hai hợp đồng này tuy đều nhằm hướng tới mục đích chung và có động cơ thống nhất nhưng mặt khác, điều này cũng phản ánh sự độc lập của hai hành vi pháp lí khác nhau, dù rằng cả hai hành vi đó đều do một chủ thể là tổ chức tín dụng thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện và bình đẳng.

Thứ sáu, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương huỷ ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh. Đặc điểm này không chỉ được ghi nhận trong Quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế: “...cam kết không huỳ ngang, độc lập, kèm chứng từ và ràng buộc khỉ phát hành... ” (Quy tắc 1.06) mà còn được công nhận bởi pháp luật quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng. Tuy nhiên, đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng.

Tính chất không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ sau khi cam kết bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi tổ chức tín dụng, không một cơ quan nào (ví dụ như chủ tịch hội đồng quản trị hay tổng giám đốc hoặc giám đốc chi nhánh...) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh để tuyên bố đơn phương huỷ bỏ cam kết bào lãnh, trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh. Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc người được bảo lãnh đã vi phạm nghĩa vụ đối với mình. Nếu bảo lãnh ngân hàng không có tính chất này, nghĩa là nếu bên bảo lãnh có thể đơn phương huỷ ngang bất kì lúc nào theo ý mình thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh sẽ không được bảo đảm và việc bảo lãnh cho dù của người có khả năng tài chính mạnh như tổ chức tín dụng cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết.

Thứ bảy, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên chứng từ. Tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ khi tổ chức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ của người bảo lãnh, cảc chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản. Những văn bản này không chỉ là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lí để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ của mình đối với bên kia. Chẳng hạn, khi người nhận bảo lãnh yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh, họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được trả tiền; ngược lại, tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh (là một loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chứng từ do người nhận bảo lãnh thiết lập và xuất trình để xác định việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh có hợp lệ không và mình có phải trả tiền theo yêu cầu đó hay không. Theo thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đó là văn bản bảo lãnh (cam kết bảo lãnh - hợp đồng bảo lãnh hay thư bảo lãnh); yêu cầu trả tiền (Demand for Payment) và tuyên bố vi phạm (Statement of default). Nếu không có ba loại chứng từ này, các bên không thể xác định được việc bảo lãnh ngân hàng có tồn tại hay không và quyền, nghĩa vụ của các bên sẽ được thực hiện như thế nào. Việc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh dựa vào chứng từ không chí nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp và chính đáng của các bên giao dịch mà còn góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm cũng như tính kỉ luật hợp đồng, trên cơ sở đó tạo dựng môi trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch và an toàn, hiệu quả cho các tổ chức tín dụng.

Thứ tám, bảo lãnh ngân hàng là loại hình bảo lãnh vô điều kiện (hay còn gọi là bảo lãnh độc lập). Tính chất vô điều kiện của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ tổ chức tín dụng bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh ngay sau khi người này đã xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của thư bảo lãnh hay cam kết bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành mà không phụ thuộc vào việc người được bảo lãnh có khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của họ hay không. Sự ghi nhận tính chất vô điều kiện trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng là đảm bảo tương đối chắc chắn cho lợi ích của người nhận bảo lãnh, đồng thời cũng là lợi thế của bảo lãnh ngân hàng so với các hình thức bảo lãnh khác không phải do tổ chức tín dụng thực hiện. Nhờ lợi thế này, các tổ chức tín dụng tỏ ra là người có khả năng cung cấp dịch vụ bảo đảm tốt nhất ưên thị trường và dường như sự bảo đảm bằng bảo lãnh của các tổ chức tín dụng bao giờ cũng được người nhận bảo lãnh ưa chuộng hơn sự bảo đảm bằng bảo lãnh của các chủ thể khác, do tính chất độc lập, vô điều kiện và không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng. 

3. Vai trò của bảo lãnh ngân hàng

Vai trò của hoạt động bảo lãnh ngân hàng vô cùng quan trọng, đối với từng chủ thể thì nó có vai trò riêng:

Đối với doanh nghiệp: Trong các quan hệ kinh tế không phải lúc nào các đối tác cũng tin tưởng nhau do rất nhiều nguyên nhân. Vì thế, để đảm bảo an toàn quan hệ làm ăn, bên cung cấp thường yêu cầu bên kia phải có bảo lãnh của ngân hàng thì giao dịch mới thực hiện. Do đó bảo lãnh ngân hàng đôi khi là yêu cầu bắt buộc để bước đầu giúp cho doanh nghiệp có cơ hội tiếp cận với hợp đồng. Ngoài ra, bảo lãnh giúp cho doanh nghiệp tiết kiệm được khoản vay vốn đáng kể, có thêm nguồn tài trợ cho nhu cầu vốn lưu động và doanh nghiệp chỉ phải trả một khoản phí tương đối thấp.

Đối với tổ chức tín dụng: Đối với ngân hàng, bảo lãnh là một trong các dịch vụ mà ngân hàng cung cấp cho nền kinh tế. Bảo lãnh đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng đó là phí bảo lãnh. Phí bảo lãnh đóng góp vào lợi nhuận ngân hàng một khoản không nhỏ, chiếm tỷ lệ khá lớn trong tổng phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay. Không chỉ đóng góp vào lợi nhuận, bảo lãnh còn làm đa dạng hoá các loại hình dịch vụ, giúp ngân hàng giảm thiểu rủi ro mất vốn.

Đối với nền kinh tế: Sự tồn tại bảo lãnh ngân hàng là một khách quan đối với nền kinh tế, đáp ứng yêu cầu làm cho nền kinh tế ngày một phát triển. Nó có vai trò như­ một chất xúc tác làm điều hoà, xúc tiến hàng loạt các quan hệ trong hợp đồng kinh tế. Nhờ có bảo lãnh mà các bên có thể tin tưởng yên tâm tham gia ký kết các hợp đồng kinh tế và có trách nhiệm với hợp đồng của mình đã ký kết. Bảo lãnh ngân hàng góp phần tăng cường mối quan hệ thương mại quốc tế giữa các quốc gia.

4. Hình thức của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng, thông thường có hai loại văn bản có tính pháp lí do các bên lập ra để ghi nhận quyền và nghĩa vụ của các bên, đó là hợp đồng cấp bảo lãnh (chính xác hơn là hợp đồng dịch vụ bảo lãnh) và cam kết bảo lãnh.

Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thoả thuận giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh (trong một số trường hợp có thể có thêm bên thứ ba), theo đó bên bảo lãnh đồng ý phát hành cam kết bảo lãnh cho bên thụ hưởng bảo lãnh để nhận tiền phí dịch vụ bảo lãnh từ bên được bảo lãnh.

Cam kết bảo lãnh là văn bản bảo lãnh của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh theo thể thức luật định. Theo quy định hiện hành, cam kết bảo lãnh có thể tồn tại dưới một trong các hình thức sau đây:

- Thư bảo lãnh là văn bản cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh;

- Hợp đồng bảo lãnh là văn bản thoả thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh hoặc giữa bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và các bên có liên quan (nếu có) về việc bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh;

- Hình thức cam kết khác do các bên tự thoả thuận không trái với quy định của pháp luật Việt Nam.

Cũng theo quy định tại khoản 3 Điều 14 Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ban hành quy định về bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài căn cứ các nội dung của hợp đồng cấp bảo lãnh, cam kết bảo lãnh để tự thiết kế, in ấn và phát hành mẫu cam kết bảo lãnh nhằm thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh trong toàn hệ thống của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài theo quy định nội bộ của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Việc thiết kế, in ấn, phát hành và sử dụng mẫu cam kết bảo lãnh phải được thực hiện, quản lí và giám sát thường xuyên như giấy tờ có giá để đảm bảo an toàn trong phát hành cam kết bảo lãnh.

Mục II

NỘI DUNG BẢO LÃNH VÀ LƯU Ý KHI CÔNG CHỨNG HỢP ĐỒNG BẢO LÃNH

1. Nội dung bảo lãnh

Bên bảo lãnh phải dùng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc tự mình thực hiện một công việc để chịu trách nhiệm thay cho người được bảo lãnh nếu người này không thực hiện nghĩa vụ hoặc gây ra thiệt hại cho bên nhận bảo lãnh. Khi bên bảo lãnh thực hiện xong những cam kết trước bên nhận bảo lãnh thì quan hệ nghĩa vụ chính cũng như việc bảo lãnh được coi là chấm dứt. Khi đó, bên bảo lãnh có quyền yêu cầu người được bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ đối với mình trong phạm vi đã bảo lãnh; bên bảo lãnh được hưởng thù lao nếu có thoả thuận giữa họ với người được bảo lãnh hoặc pháp luật có quy định.

Trong trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ mà giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh không có thoả thuận khác thì nghĩa vụ của những người cùng bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh được xác định theo nghĩa vụ liên đới và họ phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh. Vì vậy, người nhận bảo lãnh có thể yêu cầu bất cứ người nào trong số những người cùng bảo lãnh phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ khi đến thời hạn thực hiện mà người được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng. Khi một trong số những người bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh thì có quyền yêu càu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện cho mình phần nghĩa vụ trong phạm vi mà họ đã bảo lãnh.

Theo nguyên tắc, khi bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ thì nghĩa vụ được chuyển cho bên bảo lãnh, cho nên nếu người bảo lãnh được người nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ thì người được bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền. Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ (khoản 1 Điều 341 Bộ luật Dân sự năm 2015).

Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh không phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 341 Bộ luật Dân sự năm 2015).

Biện pháp bảo lãnh chấm dứt theo các căn cứ quy định tại Điều 343 Bộ luật Dân sự năm 2015.

2. Tình huống: Có ý định vay nợ ngân hàng X số tiền 2 tỷ đồng, anh Nguyễn Văn Thắng có ý định nhờ anh Trần Văn Hải dùng căn nhà cửa anh Hải làm tài sản bảo lãnh cho khoản vay của mình. Theo anh (chị) dự định trên của anh Thắng có phù hợp với quy định của pháp luật? Đồng thời, anh (chị) hãy cho biết những sai sót thường gặp trong việc công chứng hợp đồng bảo lãnh.

* Dự định của anh Thắng có phù hợp với quy định của pháp luật không?

- Theo khái niệm bảo lãnh thực hiện hợp đồng:

+ Thứ nhất: Bảo lãnh là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ hợp đồng được quy định tại khoản 7 Điều 292 Bộ luật Dân sự 2015.

+ Thứ hai: Theo khoản 1 Điều 335 Bộ luật Dân sự 2015 định nghĩa: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (bên được bảo lãnh) nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được nhận bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ”.

Trong trường hợp của anh Thắng thì: Bên bảo đảm ở đây là anh Trần Văn Hải dùng tài sản là căn nhà của anh Hải cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo đảm) là ngân hàng X sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa (bên được bảo lãnh) là anh Nguyễn Văn Thắng nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được nhận bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

Từ quy định trên thì dự định của anh Thắng là chưa phù hợp với quy định của pháp luật, bởi: 

Anh Trần Văn Hải (bên bảo lãnh) chỉ cần cam kết với bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ là anh Nguyễn Văn Thắng (bên được bảo lãnh) nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được nhận bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Chứ không phải nhất thiết dùng căn nhà để cam kết bảo lãnh.

* Những sai sót thường gặp trong việc công chứng hợp đồng bảo lãnh:

- Thứ nhất: Đối với cam kết bảo lãnh, khi có yêu cầu công chứng thì không phải phụ thuộc vào địa hạt (theo Điều 42 Luật Công chứng năm 2014), trừ trường hợp các bên có dẫn chiếu, mô tả tài sản là bất động sản trong cam kết bảo lãnh.

- Thứ hai: Thường trên thực tế các bên sẽ lồng ghép cam kết bảo lãnh vào hợp đồng bảo đảm, do đó hợp đồng thường có hai dạng cơ bản như sau:

+ Hợp đồng bảo đảm chỉ ghi hai bên gồm: Bên nhận bảo đảm và bên bảo đảm. Còn bên được bảo lãnh sẽ được dẫn chiếu trong điều khoản cấp tín dụng. Việc này tuy là hai bên nhưng bản chất vẫn là hợp đồng có bảo lãnh nhưng bên bảo lãnh sẽ không ký kết trong hợp đồng bảo đảm mà thôi.

+ Hợp đồng bảo đảm chỉ ghi ba bên gồm: Bên nhận bảo đảm, bên bảo đảm và bên được bảo đảm. Dạng hợp đồng này khá phổ biến và rõ ràng cho các bên.

Đối với dạng hợp đồng đầu tiên nếu không xem xét kỹ các tài liệu dự thảo và hợp đồng cấp tín dụng, công chứng viên dễ sai sót nghỉ đó là hợp đồng giữa hai bên bình thường chứ không ẩn chứa bảo lãnh cho bên thứ ba vay vốn.

- Thứ ba: Cần giải thích rõ cho các bên, đặt biệt là bên bảo đảm về quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ, ý nghĩa và hậu quả pháp lý của việc tham gia hợp đồng bảo lãnh cũng như giải thích trường hợp nếu khi đến hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh.

3. Những lưu ý khi công chứng hợp đồng bảo lãnh

3.1. Về chủ thể

Quan hệ bảo đảm được xác lập làm hình thành một quan hệ pháp luật giữa các bên tham gia, trong đó quyền và nghĩa vụ của các bên được pháp luật bảo đảm thực hiện. Chủ thể của quan hệ bảo đảm bao giờ cũng chỉ gồm hai bên, một bên được gọi là bên bảo đảm, bên kia được gọi là bên nhận bảo đảm. Tuy nhiên, do tính chất đa dạng của thực tiễn nên nhiều trường hợp, bên cạnh các chủ thể của quan hệ bảo đảm còn có chủ thể khác có quyền và nghĩa vụ liên quan đến quan hệ bảo đảm và vì thế, hiện còn nhiều cách khác nhau về chủ thể của quan hệ bảo đảm. Theo quy định tại Điều 335 Bộ luật dân sự 2015 thì trong quan hệ bảo lãnh có ba chủ thể gồm bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh.

- Bên bảo đảm: Bên bảo đảm trong quan hệ bảo đảm thực hiện nghĩa vụ là bên cam kết trước bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm bằng quan hệ bảo đảm đó về việc bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện một công việc nhất định để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ.

Như vậy, trong một quan hệ bảo đảm thì bên bảo đảm là bên cam kết trước bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Thông thường, bên bảo đảm đồng thời là bên có nghĩa vụ trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm. Chẳng hạn, B vay tiền của A và B cầm cô, thế chấp tài sản của mình để bảo đảm cho việc trả tiền đó.

Tuy nhiên, trong một số quan hệ bảo đảm, bên bảo đảm có thể là người thứ ba. Ví dụ: B vay tiền của A nhưng C là người bảo lãnh cho B trước A.

Theo quy định của pháp luật hiện hành thì bên bảo đảm bao gồm: bên cầm cố, bên thế chấp, bên đặt cọc, bên ký cược, bên ký quỹ, bên bảo lãnh và tổ chức chính trị-xã hội tại cơ sở trong trường hợp tín chấp.

- Bên nhận bảo đảm: Bên nhận bảo đảm trong quan hệ bảo đảm là bên chấp nhận sự cam kết của bên kia về việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bằng tài sản hoặc bằng việc thực hiện công việc nhất định. Như vậy, bên nhận bảo đảm luôn luôn là bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ được bảo đảm.

3.2. Về đối tượng

Trong sự liên quan giữa các chủ thể tham gia quan hệ nghĩa vụ, bên có nghĩa vụ phải làm sao để đảm bảo lòng tin cho bên có quyền rằng nghĩa vụ sẽ được thực hiện? Cái mà bên có quyền có thể đặt lòng tin vào đó có thể là một tài sản, việc thực hiện một công việc hoặc uy tín.

Nếu cái mà các bên thông qua nó để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ chỉ là tài sản thì đối tượng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ được gọi là “tài sản bảo đảm” (Điều 295 Bộ luật dân sự năm 2015). Tuy nhiên, quy định của luật thực định cho thấy trong một số trường hợp nhất định, các bên có thể thỏa thuận về một đối tượng khác để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự và do đó, thuật ngữ tài sản bảo đảm sẽ không lột tả hết nội hàm của đối tượng bảo đảm, bởi vì đối tượng của giao dịch bảo đảm có thể là uy tín (tín chấp), cam kết (bảo lãnh).

Như vậy, đối tượng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ có thể là một trong các loại sau đây:

* Tài sản: Với ý nghĩa là một lượng tài chính dự phòng cho việc thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp đến hạn mà nghĩa vụ chính không được thực hiện hoặc thực hiện không đúrig, không đầy đủ. Điều 295 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định về tài sản bảo đảm như sau:

- Tài sản bảo đảm phải thuộc quyền sở hữu của bên bảo đàm, trừ trường hợp cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu.

- Tài sản bảo đảm có thể được mô tả chung, nhưng phải xác định được.

- Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có hoặc tài sản hình thành trong tương lai.

- Giá trị của tài sản bảo đảm có thể lớn hơn, bằng hoặc nhỏ hơn giá trị nghĩa vụ được bảo đảm.

* Việc thực hiện công việc: Điều 335 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định:

“1. Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.

2. Các bên có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.

Thuật ngữ “sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ” trong điều luật này được hiểu là, bên bảo lãnh phải thực hiện một công việc nhất định vốn là nghĩa vụ của bên được bảo lãnh trước bên nhận bảo lãnh nếu đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng. Công việc mà bên bảo lãnh phải thực hiện trước bên nhận bảo lãnh có thể là việc trả tiền, giấy tờ có giá; chuyển giao vật, chuyển giao quyền (gọi chung là chuyển giao tài sản); hoặc có thể là thực hiện một công việc khác tuỳ thuộc vào nội dung của nghĩa vụ được bảo đảm bằng biện pháp bảo lãnh đó hoặc sự thoả thuận giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

* Uy tín: Điều 344 Bộ luật dân sự năm 2015 quy định: “Tổ chức chính trị- xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của pháp luật”.

Hướng tới việc thực hiện chủ trương, chính sách của Đảng và Nhà nước về xoá đói giảm nghèo, bộ luật dân sự quy định về việc các tổ chức chính trị-xã hội tại cơ sở có thể bằng uy tín của tổ chức mình để bảo đảm cho thành viên nghèo của mình vay vốn tại một tổ chức tín dụng để phát triển sản xuất, kinh doanh, dịch vụ.

Quy định trên cho thấy đối tượng để bảo đảm cho khoản vay trong trường hợp này không phải là tài sản. Các tổ chức chính trị - xã hội tại cơ sở chỉ có trách nhiệm giám sát việc sử dụng vốn vay và bằng uy tín của mình để bảo đảm trước bên cho vay rằng vốn vay sẽ được sử dụng đúng mục đích, bên vay sẽ hoàn trả vốn cùng lãi suất đúng thời hạn. Tuy nhiên, tổ chức bảo đảm không có trách nhiệm trả thay dù bên vay không thể trả nợ khi đến hạn.

Vì lý do trên, ta thấy rằng đối tượng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong trường hợp tín chấp chỉ là uy tín.

Như vậy, có thể khái quát về đối tượng bảo đảm như sau: Đối tượng bảo đảm là cái mà các bên trong quan hệ bảo đảm thông qua nó để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ chính. Đối tượng bảo đảm có thể là tài sản, công việc phải thực hiện, uy tín.

3.3. Về nội dung bảo lãnh

- Hình thức bảo lãnh

Việc bảo lãnh phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính. Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực.

- Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Theo quy định tại Điều 44 Nghị định 21/2021/NĐ-CP thì nghĩa vụ bảo lãnh của bên bảo lãnh phát sinh khi bên được bảo lãnh có những hành vi sau:

+ Không thực hiện nghĩa vụ đúng thời hạn;

+ Không thực hiện nghĩa vụ trước thời hạn theo thỏa thuận;

+ Thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ;

+ Thực hiện không đúng nội dung của nghĩa vụ;

+ Không có khả năng thực hiện nghĩa vụ.

Trường hợp có căn cứ phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh thông báo cho bên bảo lãnh biết để thực hiện nghĩa vụ và bên bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ này trong thời hạn đã thỏa thuận. Nếu các bên không thỏa thuận về thời hạn thực hiện nghĩa vụ thì bên bảo lãnh phải thực hiện trong thời gian hợp lý.

Đối với các nghĩa vụ không thuộc phạm vi cam kết bảo lãnh, bên bảo lãnh có quyền từ chối thực hiện nghĩa vụ.

Khi bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ thì bên nhận bảo lãnh phải thông báo cho bên được bảo lãnh biết.

Lưu ý: Bên bảo lãnh có quyền yêu cầu bên nhận bảo lãnh hoàn trả cho mình tài sản đã nhận hoặc giá trị tương ứng phần nghĩa vụ bảo lãnh đã thực hiện nếu bên được bảo lãnh vẫn thực hiện nghĩa vụ.

- Phạm vi bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Theo quy định tại Điều 336 Bộ luật Dân sự 2015 thì phạm vi bảo lãnh trong hợp đồng được xác định:

+ Là một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo cam kết từ bên bảo lãnh;

+ Nghĩa vụ bảo lãnh bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, lãi trên số tiền chậm trả, trừ trường hợp có thỏa thuận khác;

+ Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

+ Trong trường hợp nghĩa vụ được bảo lãnh là nghĩa vụ phát sinh trong tương lai thì giới hạn của phạm vi bảo lãnh là khi người bảo lãnh chết hoặc pháp nhân bảo lãnh chấm dứt tồn tại. Sau thời điểm này, các nghĩa vụ phát sinh sẽ không được bảo lãnh.

- Các trường hợp chấm dứt bảo lãnh thực hiện hợp đồng

Việc bảo lãnh thực hiện hợp đồng có thể chấm dứt trong các trường hợp được quy định tại Điều 343 Bộ luật Dân sự 2015, cụ thể:

- Khi nghĩa vụ được bảo lãnh chấm dứt;

- Việc bảo lãnh trong hợp đồng được hủy bỏ hoặc được thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;

- Bên bảo lãnh đã thực hiện xong nghĩa vụ bảo lãnh;

- Các bên thỏa thuận về việc chấm dứt việc bảo lãnh.

4. Thực tiễn

- Một là, vướng mắc của quan hệ bảo lãnh, đó là sự phức tạp và đôi khi chưa phân định rõ ranh giới trách nhiệm của bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh trong các quy định pháp luật. Một số quy định pháp luật hướng dẫn thiên về định tính nhiều hơn định lượng. Trong một số vụ tranh chấp liên quan đến quan hệ bảo lãnh, người được bảo lãnh không thực hiện hết trách nhiệm của mình và đẩy hết rui ro cho bên bao lãnh.

- Hai là, xác định pháp luật áp dụng đối với hợp đồng tín dụng và biện pháp bảo lãnh là thương mại hay dân sự. Vì tương ứng với mỗi ngành luật, các chế tài về phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại sẽ có một số khác biệt. Biện pháp bảo lãnh có chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại hay không? Trong trường hợp người bảo lãnh nhằm mục đích hướng thù lao, thì hoạt động này sẽ chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại và hợp đồng bảo lãnh sẽ được coi như một hợp đồng dịch vụ bảo lãnh nếu đứng độc lập, còn đối với hợp đồng tín dụng, thì hợp đồng bảo lãnh chỉ được coi là “biện pháp bảo đảm” chứ không được coi là hợp đồng phụ, một phần hay phụ lục của hợp đồng. Còn đối với trường hợp bảo lãnh không hương thù lao cũng nên căn cứ vào Luật Thương mại để áp dụng, bởi bảo lãnh là biện pháp có mối quan hệ mật thiết với hợp đồng tín dụng.

- Ba là, vướng mắc liên quan đến biện pháp bảo lãnh và các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (hay còn gọi là việc thế chấp, cầm cố tài sản của bên thứ ba). Quan hệ bảo lãnh có liên quan đến việc cầm cố, thế chấp tài sản, nếu pháp luật có quy định phải đăng ký giao dịch bảo đảm, công chứng hay chứng thực, thì vấn đề đặt ra ở đây là có phải làm các thủ tục với cả thỏa thuận bảo lãnh hay chỉ phải làm các thủ tục với thỏa thuận cầm cổ, thế chấp tài sản của bên thứ ba? Bởi trên thực tế, có một số trường hợp thỏa thuận bảo lãnh có kèm theo các biện pháp bảo đảm nghĩa vụ bảo lãnh, nhưng cũng có trường hợp hai văn bản này được lập riêng.

5. Kiến nghị

- Pháp luật nên quy định trách nhiệm liên đới giữa các bên. Cụ thể như sau: “Bên được bảo lãnh phai có trách nhiệm bằng tài sản của mình thực hiện đúng, đầy đủ nghĩa vụ trong thời hạn quy định, trong trường hợp có đầy đủ chứng cứ chứng minh bên được bảo lãnh cố tình không thực hiện nghĩa vụ khi có đầy đủ điều kiện thực hiện nghĩa vụ. Bên nhận bảo lãnh có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh và/hoặc bên bảo lãnh giao tài sản thuộc sở hữu của mình ra để thanh toán”.  Tức quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ tài sản sẽ áp dụng đối với cả hai bên, để đảm bảo thu hồi nợ chứ không phải chỉ đối với bên bảo lãnh như quy định hiện nay.

- Nên có hướng dẫn cụ thể luật áp dụng đối với hợp đồng tín dụng là dân sự hay thương mại để đảm bảo nguyên tắc áp dụng luật được thống nhất trong quá trình xét xử.

- Cần thiết phải pháp điển hóa Luật giao dịch bảo đảm. Đăng ký giao dịch bảo đảm có ý nghĩa vô cùng quan trọng đối với các giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên, các quy phạm pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm được quy định tản mạn tại nhiều luật và văn bản dưới luật, gây khó khăn cho công tác đăng ký giao dịch bảo đảm. Luật giao dịch bảo đảm sẽ thống nhất các quy định tản mạn tại các văn bản pháp luật khác nhau về một mối, giúp thuận tiện hơn trong việc áp dụng. Hơn nữa, việc ban hành Luật giao dịch bảo đảm thay vì các Nghị định hướng dẫn thi hành như hiện nay cũng phản ánh đúng tầm quan trọng của quan hệ bảo đảm trong xã hội, mối quan hệ đầy phức tạp, liên quan đến nhiều thành phần quan trọng cũng như các tài sản có giá trị lớn trong nền kinh tế.

- Cần giải thích rõ hơn trong các quy định hướng dẫn Bộ luật dân sự năm 2015 về khái niệm tài sản với pháp luật của các nước vừa tạo điều kiện thuận lợi cho các chủ thể trong việc xác định và lựa chọn tài sản là đối tượng giao dịch bảo đảm.

III. KẾT LUẬN

- Việc công chứng hợp đồng bảo lãnh, cần phải tuân thủ đầy đủ các kỹ năng giống như công chứng các loại hợp đồng trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm khác. Tuy nhiên, với loại hợp đồng này, cần lưu ý về địa hạt của tài sản, cần phải mô tả rõ tài sản trong hợp đồng để tránh tranh chấp khi phải xử lý tài sản thể chấp.

- Công chứng viên cần kiểm tra kỹ dự thảo hợp đồng và giải thích cho người yêu cầu công chứng về quyền, nghĩa vụ và lợi ích hợp pháp của họ, ý nghĩa và hậu quả pháp lý của việc tham gia hợp đồng bảo lãnh.

- Cùng với sự phát triển của xã hội, những quy định của pháp luật về hợp đồng về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ ngày càng hoàn thiện. Tuy nhiên cần hoàn thiện các quy định liên quan tới quyền bán tài sản bảo đảm để thu hồi nợ của các tổ chức tín dụng, phải pháp điển hóa Luật giao dịch bảo đảm , giải thích rõ hơn trong các quy định hướng dẫn Bộ luật dân sự 2015 về khái niệm tài sản. 

IV. TÀI LIỆU THAM KHẢO

- Bộ luật Dân sự ngày 14 tháng 06 năm 2005;

- Bộ luật Dân sự ngày 24 tháng 11 năm 2015;

- Luật Công chứng ngày 20 tháng 6 năm 2014;

- Luật Thương mại số 36/2005/QH11 ngày 14 tháng 06 năm 2005;

- Nghị định số 21/2021/NĐ-CP ngày 19 tháng 3 năm 2021 quy định thi hành Bộ luật Dân sự về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ;

- Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03 tháng 10 năm 2012;

Nguyễn Văn Ngọc